法学毕业论文电大|法学毕业论文：不能未遂犯的概念及其构成要件

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在我国，不能未遂犯应是指行为人已着手实行犯罪行为，但由于对有关犯罪事实存在认识错误致使行为不可能达到既遂状态，然而又因行为具有危险性而以未遂犯处罚的情况。

其应具有如下三个构成要件：一是着手实行性，即行为人已经开始着手实施实行行为，这是不能未遂犯成立的先决条件;二是既遂不能性，即行为人的行为不可能实现犯罪既遂，这是成立不能未遂犯的原因条件;三是行为危险性，即行为具有侵害具体法益的危险，这是成立不能未遂犯的本质要件。

论文关键词：不能未遂犯,着手实行性,既遂不能性,行为危险性

各国对不能未遂犯的称谓可谓五花八门，但各国刑法所使用的称谓并不是一个简单的概念问题，其中包含着对不能未遂犯的不同理解。因为，“任何一个概念都只能在特定的概念框架中获得相互规定和自我规定，实现互相理解和自我理解。”在近代刑法史上最先提出不能未遂犯概念的是德国法学家费尔巴哈。费尔巴哈针对德国普通法时期刑法中的主观主义倾向以权利侵害说为基底构建了“客观未遂理论”，并指出未遂犯的本质在于发生结果的客观危险。作为犯罪的未遂行为自身必须要具备能够引起结果发生(权利侵害)的客观的物理可能性。费尔巴哈认为不能未遂犯因行为人的行为不具有发生客观危险的可能性，因此，不能未遂犯应被排除在犯罪之外，行为人的行为不具有可罚性。

也就是说，在费尔巴哈看来，不能未遂犯虽然在称谓中带有“未遂”二字，但其并不是未遂犯的一种类型。现在，德国刑法理论界已经抛弃了费尔巴哈以权利侵害说为基底构建的“客观未遂理论”，认为未遂犯的成立并不以行为人的实行行为具有发生客观危险的可能性为必要要件，只要行为人表现出了明显的犯罪意图，即使其行为客观上不可能造成危害结果，对其也应以未遂犯加以处罚。也就是说，不能未遂犯在当代的德国是未遂犯的一种类型，具有可罚性。在日本，刑法界引进不能未遂犯这一概念时，基本全盘继承了费尔巴哈的“客观未遂理论”，倡导绝对化的客观主义，认为不能未遂犯是指行为人因其行为不可能发生犯罪结果而不构成犯罪的情况。

在韩国刑法界，不能未遂犯指的是行为虽然在事实上不具有发生危害结果的可能性，但因具有危险性而以未遂犯加以处罚的情况。

也就是说，在韩国刑法理论中，“危险性”概念与“发生结果的可能性”概念是存在差别的。从“发生结果的可能性”可以推出“危险性”，但行为的“危险性”并不必然导致“发生结果的可能性”。在这一点上，与费尔巴哈的客观行为理论和日本的不能未遂犯理论有着明显的区别。在日本刑法理论中，行为“不可能发生危害结果”就是行为“无危险性”，二者的内涵是完全一致的。

我国刑法通说一直把不能未遂犯作为未遂犯的一种类型进行研究，以实行行为能否达到既遂为标准，将犯罪未遂划分为能犯未遂与不能未遂犯。能犯未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因，未能得逞。例如，行为人以刀杀人，将人砍伤后被抓获，这时行为人的行为就是能犯未遂。不能未遂犯则是指犯罪分子因事实认识错误，其行为不可能达到既遂的情况。

其又分为两种情况：一是工具不能的未遂，即犯罪分子使用了按客观性质不可能产生其所追求的犯罪结果的工具，以致犯罪未得逞。例如，把白糖当作砒霜毒杀人，在任何情况下都绝不可能发生死亡结果。二是对象不能的未遂，即犯罪分子行为所指向的对象当时并不存在，或因其具有某种属性而不能达到犯罪既遂。例如，误以兽为人而开枪射击，就不可能达到杀人既遂。我国刑法界的上述观点起源于1979年刑法，由于1997年在对刑法修订中对犯罪未遂的内容未作改动，故又沿袭下来，现仍然处于通说地位。

笔者虽然亦同意不能未遂犯应是未遂犯的一种类型，但认为通说理论主观主义倾向过于明显，在司法实践中，有可能将一些不具有社会危害性的行为也纳入到不能未遂犯的处罚范围，如迷信犯等。因此，笔者认为，不能未遂犯应是指：行为人已着手实行犯罪行为，但由于对有关犯罪事实存在认识错误致使行为不可能达到既遂状态，然而又因具有危险性而以未遂犯处罚的情况。

论文答辩评语：

1、该生能在规定时间内陈述论文的主要资料，但答辩中回答问题不是很流畅，对设计的细节技术不太熟，回答问题不够切题。

2、在五分钟的陈述中，该生介绍了论文的主要资料与结构，以及为此进行的研究，显示出对所研究的问题有务必的认识。视频设计很漂亮，但不太贴合专业要求，若多从计算机专业的角度对实现过程进行设计则更好。

3、该生对数据库的设计细节讲解详细，研究深入，论坛设计部分独立完成，有务必的科研潜力，答辩中思路清晰，回答得简明扼要，语言流利。答辩组经过认真讨论，一致同意透过该生成绩为良好，但要求该生纠正论文中尚存的某些错误。

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